CRÍTICA A ROXIN

 

   CRÍTICA A ROXIN
Ernani Fernandes

Bolsista do PRP-Institucional/USP e articulista do Blog Escola Filosófica RFC http:// blog.escolafilosoficarfc.org/

 1 PREFÁCIO

     Deve-se assercionar, antes que se inicie a crítica, que a superficialidade, decorrente não só da limitação de páginas, como também do objetivo designado, pode dar margem a dúvidas quanto a conceitos apresentados, em especial quando do necessariamente breve referir a outras áreas epistêmicas, os quais se tentou aclarar, tanto quanto possível, no interior do limite quantitativo imposto pela propositura do trabalho.

     Procurou-se a contextualização com outras áreas do saber, de forma a barrar processos rarefatórios e mesmo interditórios, que podem implicar não só a subordinação política do discurso, como também a redução do estudo jurídico ao normativismo-moralismo, como se explanará, mesmo que em superfície, a seguir.

     Dessa forma, o autor fica disponível para esclarecimentos ulteriores, caso necessários.

     Ressalta-se que a crítica foi realizada com restrição ao texto recomendado (parte primeira dos Problemas Fundamentais de Direito Penal). Procurar-se-á seguir, tanto quanto possível, a linearidade da apresentação argumentativa roxiniana na explanação recomendada. Aferiram-se pontos de maior relevância, apesar da possibilidade de crítica e aprofundamento.

 

2 DESENVOLVIMENTO

     Claus Roxin refere, ao longo da primeira seção da obra, a evolução histórica dos discursos legitimatórios penais, de forma a apontar suas peculiaridades e criticar possíveis défices no que concerne à logicidade.

     Explana, entre outros, a conceituação da teoria retributiva. Para o autor, tal teoria teria como assertiva justificatória apenas a idéia de realização da justiça, dela não se depreendendo quaisquer fins a serem alcançados. A pena teria de “existir para que a justiça impere”, sendo exemplo maior a alegoria kantiana da dissolução e dispersão da sociedade anteriormente disposta em uma ilha e a demanda pela punição primária e supostamente alheia a pragmatismos teleológicos no âmbito social. Para Hegel, que conflui ideologicamente para tal posição, a pena seria a “negação da negação do Direito”, de forma a restabelecer o direito lesado e a vigência da vontade geral, simbolizada pela ordem jurídica.

     Considerando-se a assertiva de Louis Althusser, com destaque para a obra Aparelhos Ideológicos de Estado, bem como, entre outros, a explanação foucaultiana do discurso e da criação ideológica enquanto forma de salvaguarda do status quo, ainda que anelada à repressão física, como se comentará a seguir, deve-se ressaltar a demanda, para a estabilização do corpo social, da manutenção de ideologia conveniente, no âmbito da coerência e negação do incondicionado, bem como legitimação metafísico-ontológica da ética apregoada pela estatidade.

     Para Althusser, atuariam os já inferidos pela teorização marxista tradicional aparelhos repressivos, amalgamados ao discurso familiar, sindical, escolar, político (destacando-se a representatividade, com a defesa, como apresentado por Kelsen, da dialética entre maioria e minoria, princípio majoritário, direito da minoria e outros[1]) e jurídico, sendo este de relevância para a justificação, em especial anelada à premissa metafísica, do domínio político e mesmo das relações sociais de produção (no que se nota a priorização na redução dicotomista na polarização materialista classista que, mesmo carecendo de cientificidade sob óptica holística, quando da consideração das particularidades derivadas do aparelho anímico, admite usos significativos no campo heurístico, negando a ética que abarca a defesa primária do proletariado, decorrente da teleologia histórica marxista, no que se fundamenta em Hegel).

     Roxin nega o fator sociológico quando da desconsideração das implicações da ideologia no corpo social, restringindo-se a elucubrações supostamente racionais, falhas pela consideração dogmática de premissas, no que atua a demanda sociopolítica pela fixação de tais valores, em especial os Direitos Humanos do pós-guerra e do materialismo do sistema econômico, enquanto forma de contraposição ideológica sensível, entre outros, aos sistemas totalitários (no que atua a base social e conveniência ao pragmatismo), operando-se tal restrição conteudística e rarefação discursiva foucaultiana quando do estabelecer ideológico, este conveniente à demanda do utilitarismo, com a respectiva conservação da força de trabalho ativa sob perspectiva produtiva, submissa e imposições ideológicas outras. Sobre o determinismo e a imputação, convém a abordagem kelseniana, aconselhando-se a leitura do Seminário sobre o conceito de liberdade e aplicações jurídicas[2].

     Roxin peca, também, ao inferir a irrestrição conteudística, esta legitimada ideologicamente pelas mais diversas correntes, como na questão da negação kantiana da liberdade individual pela universal, entre outras contra-argumentações às quais a réplica não conviria ao intuito do trabalho.

     Todavia, pode-se ilustrar, considerados os fatores anímicos individuais, os mais diversos fatores discursivos e de condicionamento decorrentes do usa da Teoria Retributiva, como o condicionamento de superego[3] em contexto análogo ao freudiano, no âmbito da formação e subordinação, em especial quando anelado ao fator religioso e legitimação moral no âmbito sociológico, a negação do incondicionado e estabilização de base supraídica[4] de superioridade, a pacificação social por manutenção de ideologia e efetividade beccariana, aceitação discursiva em molde foucaultiano e consubstanciação de metafísica conveniente à sistemática implantada, usando-se, inclusive, de métodos rarefatórios e interditórios, dada a moralização e a atuação do corpo social, anelação à religião e acréscimo valorativo ao fator ideológico em decorrência de efetividade social, permitindo a manutenção de bases supraídicas religiosas e outros.

     Apesar da constatação genealógica roxiniana, quando da citação da tradição filosófica do idealismo e da tradição cristã e o influir destes para a sua criação e justificação, a fundamentação por meio do valor de justiça, enquanto meio discursivo de coação à inércia e justificação racionalizante no âmbito social, não demanda, necessariamente, a coalescência religiosa, mas a aceitação de validade de tal normativização, inclusive pelo caráter dito racional. Anelados à objetivação da cominação pelo aparato estatal atuam, também, as vontades primárias individuais (estas em conotação biológica) e objetivação volitiva por meio da coesão social e mesmo da permissividade à tendência déspota, além da constituição personalística que adquira protetividade por meio de coerência à conjuntura estabelecida, ainda que não necessariamente a uma massa fechada em sentido canettiano[5].

     Por essa forma, Roxin peca ao afirmar que “a própria idéia de retribuição compensadora só pode ser plausível mediante um ato de fé. Pois considerando-o racionalmente, não se compreende como se pode pagar um mal cometido, acrescentando-lhe um segundo mal, sofrer a pena”, visto que a manutenção de mecanismo coeso de efetivação axiológica apresenta, dados, entre outros, os caracteres pessoais e suas necessidades, sensível influir na criação da moralidade pessoal, a grosso modo, no âmbito do superego, e mesmo da social, em especial pela coesão decorrente. Deve-se ressaltar o caráter irracional ou semi-racional da conduta e da própria intelectividade humana, não restrito à formação racionalista-utilitarista apregoada por Roxin, que, mesmo conveniente à valoração pluralista contemporânea e mesmo à legitimação do poder estatal, considerando-se a inserção no âmbito de uma imposição valorativa limitada pela rarefação (em contexto foucaultiano) subjacente, torna-se frágil quando da busca de justificação axiológico-metafísica no âmbito cognoscitivo.

     Quando da análise do delinqüente, Roxin, no que se assemelha a Ferri e Lombroso, asserciona que este “constitui, por um lado, uma pessoa débil e urgentemente carenciada de um tratamento terapêutico-social”, no que desconsidera as demandas anímicas subjacentes, generalizando o autor ao próprio ato e, confluindo para o discurso estatal, introjeta valorações subjetivas e condicionadas, infirmando sensivelmente a teorética penalista e a Criminologia enquanto apanhados epistêmicos válidos, de forma a politizar o saber penal.

     Para o autor, “(…) como naturalmente sucede com a maioria dos presos, a primeira coisa que se deve fazer é conduzir a personalidade do sujeito ao caminho reto (…)”.A “personalidade do delinqüente não deve, pois, ser humilhada nem ofendida, mas desenvolvida”, de forma a pressupor o desenvolvimento na submissão e aceitação do discurso moral subjacente. Descreve o “criminoso” (no que se nota a depreciação gnoseológica da substancial variação entre os sujeitos infratores, reduzindo expressivo material empírico a uma determinação moralista e tendenciosa no âmbito psicológico, em intuito que tende à depreciação do indivíduo não só para a manutenção do discurso social dominante, bem como legitimação de bases supraídicas de superioridade decorrentes, grosso modo, das vontades primárias de absoluto e superioridade, confluência apresentada, também, pela leitura por parte de supraids semelhantes) como “um homem normalmente débil, inconstante e pouco dotado, freqüentemente com rasgos psicopáticos, e que tenta compensar por meio do crime o seu complexo de inferioridade provocado pela sua deficiente aptidão para a vida”, “pode o delinqüente com o seu honrado esforço conseguir forças construtivas para a sua personalidade”, entre outros.

     Apesar de algumas afirmações serem dotadas de validade em numeração sensível, tal generalização demonstra inconveniência, bem como a desconsideração da proximidade não dicotômica de determinados meios do agir e do ser com o indivíduo “comum” não autor do delito, como no caso do complexo de inferioridade, considerando-se a significativa difusão de tal estado, além da visível valoração subentendida no discurso de Roxin, com a secundarização mesma da cientificidade, que, mesmo de valor pragmático no sentido de manutenção da inércia e anulação do indivíduo enquanto foco produtor de violência e instabilidade social após a pena, carece de fundamentação teórica quando da descrição e busca de legitimidade sob perspectiva científica. Dessa forma, ainda que a praxe seja consubstanciada no sentido de pacificação social, infere-se neste a estabilização do supraid por aceitação de discurso, este aliado à coerção, além dos usos pragmáticos, mesmo que de fundo inconsciente, não o “desenvolvimento” do indivíduo ou seu encaminhamento para a “retidão”, tampouco seria, necessariamente, uma pessoa “débil” e de “fraca personalidade”, quando da realização da comparação categórica na admissão da humanidade em sentido holístico, sob postura eudemonológica ou não.

     Dessarte, o autor ignora o substantivo material empírico e seu potencial para o desenvolvimento do saber, este de utilidade não só para a manipulação decorrente da cognoscitividade ontológica, bem como para os usos na política criminal, nos processos legiferatórios e poiética ideológica no âmbito da criação discursiva estatal, de acordo, obviamente, com o objetivo desta.

     Pode-se citar, entre outros fatores, diversas demandas anímicas e peculiaridades psicológicas e sociológicas quando de análise personalística para a objetivação volitiva no âmbito da infração de grau penal, como o influir pragmático para a concretização de ideais infantis, mesmo anteriores à formação, grosso modo, da “personalidade”, inclusive admitindo-se apenas enquanto fator valorativo para supraid primário superveniente; a formação de superego inconfluente ao discurso estatal, a necessidade anímica de massa e a demanda pelo pertencer à malta ou massa; influência familiar ou social, sob perspectiva territorial; a inefetividade de atenuantes das vontades primárias, como a moral, a religião e o fator químico-repressor; inferiorização social e demanda por ascensão no fator econômico; estado de irracionalidade aguda e depreciação do ego; fator sexual de foco objetal dotado de substantividade para o estabilizar do anímico, como nas proposições psicanalíticas, destacando-se Freud e Lacan[6], mesmo como formas de negação do fator neurótico e psicótico; discurso social intra-massificado (considerando-se a oscilação discursiva entre as massas, mesmo que em sentido não canettiano[7]) e divergência com o discurso dominante; ausência de visão utilitarista-pragmática e foco axiológico no ato e no sentir, no que Roxin desconsidera o irracional e a descontinuidade; formação de visão negativista da externalidade; fatores de inferiorização alheios à vontade individual, dada a existência de ego[8] ou subego sensibilizados o suficiente para a impossibilitação da estabilidade ídica no status anterior, no que atua a relevância da base representativa social, de forma análoga à consideração durkheimiana;  adoção de arquétipo que não demande devir e superveniente foco no ato, anulando demanda utilitarista ou econômica; inconfluência ego-id e negação do pragma; vontade de irracionalidade ou vontade de poder (em contexto nietzscheano) de aguda irracionalização; base moral substantiva, mas anelada a crença na irrelevância de tal objetivação, ou mesmo moralização que demande tal ato; comparação categórica no auto-aferir ídico e caricaturalização de status socioeconômico; valorização sexual e difusão do discurso criminoso, incluindo-se processos rarefatórios e interditórios contra-estatais; descrença na punição e indiferença à cominação estatal, mesmo que tal praxe seja secundária e coexista com atividades “positivas” ao meio social, no sentido produtivo; vontade ídica de negação do superego ou supraego[9] enquanto meio de afirmação de poder e liberdade; entre outros.

     Para a consideração da heterogeneidade de tais indivíduos, recomenda-se, também, a abordagem realizada por Fedor Dostoievski nas Recordações da Casa dos Mortos, bem como, entre outros, a obra Manicômios, Prisões e Conventos, de Erving Goffman, de modo que, apesar de esta focar o homem que, como apresentado por Foucault em Vigiar e Punir, é introduzido pelas produções de saber prisionais – o delinqüente, que se distingue do infrator condenado, em que se pode antever a variabilidade da conduta pós-coercitiva ou mudança ambiental, de acordo com a eficiência sistemática, denota individualização, mesmo que na reação à externalidade negativa.

     Nota-se, ademais, a adesão ideológica roxiniana à metafísica de pressuposto imanente, quando do proferir da necessidade de “enquadramento social”, no que  se afere a incompossibilidade de discurso legitimatório e validade gnoseológica, dada a valoração positivante do labor, a desconsideração da demanda anímica, ausência do diferir entre potências físicas, mesmo que não restritas ao genético e estabilização do id, redução dicotômica da praxe às condições de moralização, entre outros. Nega-se, também, a decorrência da formação histórica da sociedade atual, como descrito, entre outros, pelo historiador e sociólogo Karl Polanyi.

     Dessa forma, considerando Roxin o pressuposto de racionalidade vinculante como fator indissociável da manutenção de determinada justificativa, anulam-se, racionalmente, seus pressupostos, seja pela consideração da relatividade ou mesmo o inexistir categórico da justiça (sob a etimologia roxiniana, “racionalidade”), como apregoado pela sua defesa, de provável origem jusnaturalista, de um valor do indivíduo anterior ao Estado e intrínseco àquele, ao afirmar, negando a prevenção feuerbachiana e pressupondo tal redução, que “tem de ser inadmissível tal instrumentalização do homem”, no que se pode inferir a negação do status após o acometimento e a hierarquização moral, análoga à justificação estatal subjacente, entre outros; de parcela sensível, figurando entre os supra e infracitados. Neste, convém destacar que, apesar das negações aparentemente substantivas efetivadas pelo autor na questão da justiça, todo o seu discurso a pressupõe e subordina (apesar do contraste criado pela contraposição às escolhas anteriores, quando da secundarização de justificativas análogas), ainda que por mudança de signo, para o que convêm as análises lingüísticas de Wittgenstein, Saussure e Derrida.

     Destaca-se, nesse, a explanação de Hans Kelsen em, entre outros[10], O Problema da Justiça, na qual compara o meio-termo aristotélico, a metafísica platônica, o amor ao próximo cristão, a ideologia liberal e o jusnaturalismo, a razão prática de Tomás de Aquino, a linha marxista, a posição racionalista de Grócio, a razão prática de Kant e outros, criticando-os, de forma a assercionar que “a justiça absoluta não é cognoscível pela razão humana”, de modo que o ideal de justiça absoluta seria irracional. Por essa forma, todo juízo de valor seria irracional porque baseado na fé e não na razão, de modo a ser “impossível indicar cientificamente – ou seja, racionalmente – um valor como preferível a outro”. Por conseguinte, uma teoria científica da justiça deveria limitar-se a enumerar os possíveis valores de justiça, sem apresentar um deles como preferível ao outro. Desse modo, prevalece a identificação kelseniana da cientificidade com não-valoração. Todavia, análises mais aprofundadas evadiriam ao objetivo do trabalho.

     Sobre a questão moral, convém a citação de Friedrich Nietzsche, que aborda, em especial na Genealogia da Moral, o caráter puramente discursivo da moral, da ideologia e da própria filosofia, em especial quando de bases que beiram à teologia, de forma a contrapor as noções filosóficas anteriores, de caráter comumente metafísico-religioso. Por essa forma, destaca-se, reiteradamente, a necessidade da não-valoração, mesmo como meio de anular o erro da pré-compreensão explanado pelo perspectivismo.

     Para tal análise, deve-se notar a asserção foucaultiana quanto ao poder disciplinar e ao biopoder, frisando-se a conveniência econômica da inflição de penas voltadas para a conformação do indivíduo ao sistema econômico e às relações de produção dominantes.

     Por essa forma, o autor contrapõe, também, a objetividade quando da negação da assertiva weberiana, apresentada especialmente em A Ciência como Vocação, elencando tais subjetividades que, como supra demonstrado, em muito podem implicar a perda da gnose ontológica e da própria legitimidade científica enquanto forma epistemológica válida.

     Pode-se observar, também, em Roxin, a depreciação teorética quando da negação da existência dos pressupostos religiosos e a legitimação em entidades transcendentais, mesmo que indiretamente e por meio de pré-conceituações oriundas de contexto social ou religioso, não só pela dogmatização apresentada pelo autor, mesmo que ofuscada pela crítica a concepções religiosas anteriores, como também pela não discussão de premissas. Dessa forma, o autor tornaria secundário, no âmbito teorético, o fator religioso, supostamente negando a “retórica idealista do benefício que se faz ao delinqüente com a punição” no âmbito da justificação unitária quando da negação da prevenção geral, mas a utilizando como adendo legitimatório.

     Observa-se, também, o desprestigio do instinto e inferir de falso arquétipo personalístico como aparente fim último da vida humana, a ideologização e a falha eudemonológica e mesmo objetiva quanto à subjetivação, dada a amoralidade natural.

     No campo filosófico, convém destacar o caráter tendente ao etnocentrista do autor, sob a perspectiva da certeza e do prezar pelo valor social, mesmo considerada a relatividade temporal, dada a cesura arquetípica quando da constituição objetal de massa. Para tal, convém a defesa do perspectivismo de Nietzsche e Ortega y Gasset, na admissão da existência da verdade, mas admitindo-se o caráter ideal da afirmação de sua cognoscibilidade, para o que influi, também, a demanda anímica e a questão da secundarização da razão, esta não considerada enquanto aderente a perspectiva utilitarista, como na questão da vontade de poder e criação metafísica.

     Destaca-se, outrossim, a positivação axiológica, realizada pelo autor, quando da definição dos bens jurídicos, definindo-se, como supracitado, a sua essencialidade pelo utilitarismo contemporâneo e seus usos no domínio social, sem o reconhecimento da irracionalidade e subjetividade de tal valoração, mesmo na primazia do material, considerando-se a subordinação do valor deste à satisfação das vontades primárias e demandas anímicas, destacando-se o domínio ídico ulterior e tendência à estabilização, necessidades essas subordinadoras também do aparato racional, de forma que toda hierarquização objetal tende à subjetividade, como na negação dos crimes contra a honra em detrimento dos materiais, além da desconsideração do pathos advindo da relatividade, da amoralização e do foco materialista, no que, mesmo sob perspectiva funcionalista, demonstra expressão, como na questão da coesão social, da não-prodigalidade smithiana no âmbito da necessidade de atenuantes, entre outros. Nesse quesito, mesmo a legitimação retributiva ou preventiva poderia ser aferida como válida.

     Para tal, destaca-se a historicidade de Foucault na definição do poder disciplinar e do biopoder, com a introdução das necessidades de regulação, produção, constância, temporalidade, fator esse análogo à própria “forma-prisão”, como apresentado no supracitado Vigiar e Punir.

     Ao assercionar a dita racionalidade, Roxin incorre em idealismo metafísico ou decorrente de demanda teleológica subjacente, dada a negação da irracionalidade da praxe e excessiva carga de pré-compreensão (no sentido de Ortega y Gasset[11]) quando da abordagem penal, no que atua a tendência ídica à dicotomia, o egoísmo, a inconfluência entre entidades e outros. Destarte, ao negar a irracionalidade das doutrinas anteriores, inadmite, obviamente, a presença destas em sua proposição, de forma a, considerado o pressuposto hierarquizante proposto pelo autor, negar a função mesma da ideologia, bem como a sua atenuação cognoscitiva no âmbito individual, quando da atuação nas massas populacionais.

     Todavia, como supradito, tal postura é dotada, relativamente, de utilidade ao caráter plurívoco e plurifinalista da sociedade decorrente do discurso contemporâneo, mesmo pela capitalização amoral no âmbito da sensível, mesmo que sob perspectiva parcial, relatividade metafísica ou axiológica da sociedade contemporânea.

 3 CONCLUSÃO

     Conclui-se que, apesar da conveniência teorética da dita objetivação proposta por Roxin, considerando o contexto sociológico hodierno, notando-se a legitimação da estatidade, mesmo para a criação discursiva e manutenção do status quo, por meio da pacificação social, bem como da utilidade metodológica de sua poiese axiológica no âmbito decisório, o autor carece de bases filosóficas, em especial no âmbito da epistemologia e da ontologia, para tal.

     Nota-se o simplismo, a redução e o discurso tendencioso nas mais diversas asserções, em especial no âmbito do saber psicológico, de forma a, mesmo no influir positivo para a manutenção do discurso e formação de operadores jurídicos, depreciar o desenvolver da episteme enquanto forma de conhecimento necessariamente não-valorado e consistente, este aferido pela capacidade de manipulação e entendimento da realidade, admitindo, como supracitado, o perspectivismo.

     Dessarte, observa-se, também, a depreciação da capacidade manipulativa quando da discussão “racional” desprovida de empirismo e rigor material.

     Todavia, dada a limitação de páginas e o intuito relativamente superficial do trabalho proposto, o autor limita-se a tais considerações, sugerindo aprofundamentos ulteriores.

  4 REFERÊNCIAS

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CANETTI, Elias. Massa e Poder. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

DERRIDA, Jacques. Força de Lei. São Paulo: Martins Fontes.

DOSTOIÉVSKI, Fedor. Recordações da Casa dos Mortos. Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 2004.

DURKHEIM, Émile. As Regras do Método Sociológico. São Paulo: Martins Fontes.

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_________________. Microfísica do Poder. Paz e Terra.

_________________. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes.

FREUD, Sigmund. O Ego e o Id. Rio de Janeiro: Editora Imago, 1976.

_______________. Psicologia de Grupo e Análise do Eu. Rio de Janeiro: Editora Imago, 1976.

_______________. Três Ensaios sobre a Teoria da Sexualidade. Rio de Janeiro: Editora Imago, 1976.

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KELSEN, Hans. O Estado como Integração. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

_____________. O Problema da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

_____________. O que é Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

_____________. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

LACAN, Jacques. Introdução às Funções da Psicanálise em Criminologia. Escritos. Jorge Zahar.

NIETZSCHE, Friedrich. Além do Bem e do Mal. São Paulo: Escala.

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ORTEGA Y GASSET, José. A Rebelião das Massas. São Paulo: Martins Fontes.

ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal.

SCHOPENHAUER, Arthur. Sobre o Fundamento da Moral. São Paulo: Martins Fontes.

WEBER, Max. A Ciência como Vocação. São Paulo: Martin Claret.

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